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Trasferimento di uno dei due genitori con minore all´estero dopo la separazione

Quando sussiste una potestà genitoriale condivisa il trasferimento all´estero del figlio comune è possible solo in presenza dell´autorizzazione dell´altro genitore. Nel caso in cui tale consenso non vi sia, si configura un reato ai sensi dell´art. 3 della Convenzione dell´Aja, nella misura in cui l´altro genitore si trasferisce segretamente all´estero con il minore.

Se uno dei due genitori ha il diritto esclusivo di determinare la residenza spesso si sente autorizzato in caso di separazione a trasferirsi con il figlio minore per esempio all´estero in uno dei paesi dell´Unione senza il consenso dell´altro genitore.

Sono quindi da distinguere una serie di differenti costellazioni:

Genitori che vivono separati senza un´istanza del tribunale relativa all´affidamento del minore

Nel caso in cui i genitori si siano separati e siano d´accordo tra di loro sul fatto che il figlio debba vivere da uno dei due genitori senza ottenere una sentenza del  tribunale, così il genitore “affidatario” può regolare le questioni della vita quotidiana da solo, senza necessità di ricevere l´autorizzazione dall´altro genitore. Ciò riguarda anche questioni quali viaggi a scopo di vacanza, nella misura in cui questi si attengano alla normale cornice. Per i viaggi in paesi lontani sarebbe invece necessario il consenso dell´altro genitore. Il genitore che si occupa del minore ha anche il diritto di trasferirsi nei vicini dintorni, nella misura in cui il minore possa mantenere i normali contatti sociali e specialmente non debba cambiare scuola.

Se è previsto un trasferimento che va oltre i vicini dintorni è necessario il consenso di entrambi i genitori. Se i genitori non riescono a mettersi d´accordo sarà necessaria una decisione del tribunale.È sufficiente presentare la richiesta di trasferimento del minore in altro luogo di residenza alle autorità giudiziarie. Nel caso in cui si aggiungano ulteriori punti di conflitto si può presentare domanda per ottenere il diritto di stabilire il luogo di residenza o l´affidamento genitoriale esclusivo.

A uno dei due genitori è stato affidato dopo la separazione il diritto di determinare la residenza per mezzo di una decisione del tribunale.

In questo caso la giurisprudenza è in disaccordo se il conferimento del diritto di determinare la residenza dia il diritto di trasferirsi perlomeno entro i confini dell´estero europeo. Per esempio la corte d´appello di Coblenza nella decisione del 9.8.2007 (9UF 450/07) ha deliberato che il conferimento del diritto di determinare la residenza conferisce al genitore affidatario sia il diritto di trasferirsi dal Sud al Nord della Germania senza necessità di un consenso da parte dell´altro genitore, sia il diritto di trasferirsi con il figlio comune dalla Germania all´Inghilterra.

Se invece il trasferimento è collegato a un cambio di scuola le corti d´appello di Dresda e di Monaco di Baviera ritengono necessaria l´autorizzazione dell´altro genitore, motivando che la competenza di decidere il luogo di residenza del minore riguarda solo un settore del diritto di tutela . Un trasferimento più importante può però avere anche effetti su altri campi del diritto di tutela, come per esempio la scuola, la salute e la forma di assistenza che ai genitori sono rimasti da regolare in comune. Pertanto nonostante il conferimento del diritto di determinare la residenza è espressamente necessaria l´autorizzazione dell´altro genitore (Corte d´appello di Dresda del 15.10.2002- 10 UF 433/02 e Corte d´appello di Monaco di Baviera del 13.07.1998- WF 96/98).

A uno dei due genitori è stato conferito l´affidamento genitoriale complessivamente attraverso un´istanza del tribunale

Nel caso di potestà genitoriale esclusiva il genitore affidatario può trasferirsi all´estero con il minore dove vuole, senza previa autorizzazione dell´altro genitore, anche se ciò è collegato a decisioni che sono di notevole importanza per la vita futura del minore. Le uniche limitazioni si riferiscono al caso in cui il trasferimento rechi notevole danno al bene del minore.

Corte federale di Giustizia: il diritto di determinare il luogo di residenza nel caso di espatrio di uno dei due genitori.

Quando il genitore che si occupa del minore ha in progetto di trasferirsi con il figlio in un paese lontano (in questo caso il Messico) ed entrambi i genitori hanno l´affidamento congiunto il criterio determinante per la concessione del diritto di fissare la residenza è il bene del minore. Inoltre si devono includere i diritti reciproci dei genitori per la decisione. La libertà d´azione generale del genitore che progetta di trasferirsi all´estero esclude che   anche la possibilità di permanenza nel territorio nazionale del genitore che si occupa del minore venga considerata come vera alternativa, quand´anche ciò corrispondesse al massimo bene per il minore. I motivi del genitore che desidera trasferirsi all´estero sono significativi solo nella misura in cui si dimostrino avere un effetto negativo e svantaggioso sul bene del minore (a seguito della delibera della sezione di tribunale del 6 dicembre 1989- IVb66/88-Rivista del diritto di famiglia 1990, 392). Il tribunale di famiglia deve dare regolarmente al curatore nominato per il minore (d´ora in avanti tutore) la possibilità di assistere alle udienze del minore, per far sì che possa adempiere in modo ragionevole al suo compito di rappresentare gli interessi del minore. Diversamente si può procedere nel caso in cui esistano motivi concreti per addurre che la partecipazione del tutore del minore rechi pregiudizio all´informativa di merito. Se per giungere a una sentenza si rende necessaria l´impressione personale del minore e la sua volontà la sezione del tribunale (Senat) al completo deve indire un´udienza nell´ istanza di ricorso (a seguito della delibera della sezione di trinbunale dell´11.07.1984-IVb ZB 73/83-Rivista del diritto di famiglia 1985, 169). Numero di protocollo XII ZB 81/89, delibera del 28.04.2010.